En reciente fecha fue publicado en la Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa un criterio aislado por unanimidad de votos, en el cual la Séptima Sala Regional Metropolitana de dicho Tribunal Control de legalidad determinó el procedimiento a seguir para la determinación de las cuotas obrero patronales, en específico el procedimiento respecto a la rama de Riesgos de Trabajo en cuanto al número de trabajadores promedio expuestos al riego, lo que podría ser de utilidad para las empresas que se ubiquen en los supuestos que a continuación se exponen.
Resulta importante señalar en primero término que el Instituto Mexicano del Seguro Social como órgano descentralizado, es el encargado de garantizar el derecho a la salud, la asistencia médica, la protección de los medios de subsistencia y los servicios sociales necesarios para el bienestar individual y colectivo, así como también responde por las pensiones que en su caso se hayan generado por el cumplimiento de ciertos requisitos legales.
Dicho Instituto hoy en día comprende de los siguientes regimenes, a saber:
-El régimen obligatorio; y
-El régimen voluntario.
Respecto al régimen obligatorio y el que nos interesa, se conforma de las siguientes ramas.
I.- Del Seguro de Riesgos de Trabajo.
II.- Del Seguro de Enfermedades y Maternidad.
III.- Del Seguro de Invalidez y Vida.
IV.- Del Seguro de Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez.
V.- Del Seguro de Guarderías y de las Prestaciones Sociales.
En lo que respecta al presente estudio nos ocuparemos únicamente del Seguro de Riesgos de Trabajo el cual la Ley del Seguro Social conceptualiza como los accidentes y enfermedades a que se encuentran expuestos los trabajadores en ejercicio o con motivo del trabajo de conformidad con lo señalado en el artículo 41 de la Ley del Seguro Social.
Por su parte los artículos 42 y 43 de la Ley del Seguro Social, respecto a accidentes y enfermedades de trabajo, señalan lo siguiente:
-Accidente de trabajo: Toda lesión orgánica o perturbación funcional, inmediata o posterior; o la muerte, producida repentinamente en ejercicio, o con motivo del trabajo, cualquiera que sea el lugar y el tiempo en que dicho trabajo se presente. También se considerará accidente de trabajo el que se produzca al trasladarse el trabajador, directamente de su domicilio al lugar del trabajo, o de éste a aquél.
-Enfermedad de Trabajo: Todo estado patológico derivado de la acción continuada de una causa que tenga su origen o motivo en el trabajo, o en el medio en que el trabajador se vea obligado a prestar sus servicios. En todo caso, serán enfermedades de trabajo las consignadas en la Ley Federal del Trabajo.
Ahora bien, en cuanto al entero de las cuotas del seguro de riesgos de trabajo el artículo 71 de la ley de la materia señala que se determinarán en relación con la cuantía del salario base de cotización, y con los riesgos inherentes a la actividad de la negociación de que se trate.
Dicho lo anterior, en lo que respecta al cálculo del seguro de riesgos de trabajo el artículo 72 de la Ley del Seguro Social establece la fórmula por la cual los patrones deberán cubrir la prima del Seguro de Riesgos de Trabajo, la cual a continuación se señala:
PRIMA= ( ( S/365 ) + V * ( I + D) ) * ( F/N) + M
Donde: V= 28 años, que es la duración promedio de vida activa de un individuo que no haya sido víctima de un accidente mortal o de incapacidad permanente total.
F= 2.3, que es el factor de prima.
N= Número de trabajadores promedio expuestos al riesgo.
S= Total de días subsidiados a causa de incapacidad temporal.
I= Suma de los porcentajes de las incapacidades permanentes, parciales y totales, divididos entre 100.
D= Número de defunciones.
M= 0.005, que es la prima mínima de riesgo.
La parte que nos interesa, se sitúa en la variable “N”, que responde al número de trabajadores promedio expuestos al riesgo, el cual según señala el artículo 36 del Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización, dicha variable se determinará sumando los días cotizados por todos los trabajadores de le empresa, durante el año de cómputo y dividiendo el resultado entre 365, sin que sea exigible alguna otra variable ya que textualmente el artículo referido señala lo siguiente:
“Artículo 36.- El índice de frecuencia es la probabilidad de que ocurra un siniestro en un día laborable y se obtiene al dividir el número de casos de riesgos de trabajo terminados en el lapso que se analice, entre el número de días de exposición al riesgo, conforme a la fórmula siguiente: (…)
El número de trabajadores promedio expuestos al riesgo se obtiene sumando los días cotizados por todos los trabajadores de la empresa, durante el año de cómputo y dividiendo el resultado entre 365. (…)”
(el énfasis es propio)
De conformidad con lo señalado en el normativo que ha quedado trascrito con antelación se desprende que para la determinación de la variable “N” que corresponde al número de trabajadores promedio expuestos al riesgo, se deberán sumar los días cotizados por todos los trabajadores de la empresa, durante el año de que se trate y dividiendo el resultado entre 365, sin que en dicho normativo se señale alguna otra variable para determinar el número de trabajadores promedios expuestos al riesgo.
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Ahora bien, ha sido una práctica hasta cierto punto común por parte de las empresas que para la determinación de la variable “N” atiendan a lo establecido en el instructivo publicado en el Diario Oficial de al Federación el 07 de noviembre de 2003, el cual ilegalmente introduce un elemento ajeno al procedimiento establecido en la Ley del Seguro Social para determinar las cuotas del seguro de riesgos de trabajo, ya que indebidamente dicho instructivo señala que para la determinación de los trabajadores promedio expuestos al riesgo se deberán descontar los días de incapacidad y ausentismo, procedimiento que de ninguna manera viene contemplado en la propia ley.
Lo anterior es así, ya que el instructivo al que se hace referencia señala que para la determinación del número de trabajadores expuestos al riesgo, se deberán de descontar los días de incapacidad y ausentismo, lo que en la propia ley del seguro social ni mucho menos en su reglamento se prevé tal procedimiento, por lo que resulta claro que dicho instructivo viola de manera franca y directa los principios constitucionales de reserva de ley y de subordinación jerárquica.
En efecto, al introducir elementos ajenos dicho instructivo viola los principios constitucionales de reserva de ley y de subordinación jerárquica; los cuales señalan la prohibición respecto a que una norma secundaria aborde aspectos reservados a las leyes, como son los elementos esenciales de las contribuciones o los de sus exenciones, lo que dicho de otra manera una disposición secundaria no podrá imponer elementos esenciales adicionales a los establecidos en la propia ley para la determinación del tributo.
Luego entonces el instructivo publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 07 de noviembre de 2003, resulta del todo ilegal al introducir elementos extraños para la determinación de la variable “N”, para el cálculo del seguro de riesgos de trabajo.
Lo anterior esgrimido guarda sustento en el siguiente criterio emitido por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en específico por la Séptima Sala Regional Metropolitana el día 15 de marzo de 2007, el que puede ser consultado en la revista que para tal efecto lleva este Tribunal Control de legalidad correspondiente al mes de abril de 2007 a fojas 400 y 401, el cual señala lo siguiente:
PRIMA PARA EL SEGURO DE RIESGOS DE TRABAJO, PARA LA DETERMINACIÒN DEL NÚMERO DE TRABAJADORES PROMEDIO EXPUESTOS A LOS RIESGOS (VARIABLE “N”), DEBE ESTARSE A LO SEÑALADO EN EL ARTÌCULO 36 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL EN MATERIA DE AFILIACIÒN, CLASIFICACIÓN DE EMPRESAS, RECAUDACIÓN Y FISCALIZACIÓN.- Expresamente el legislador dispuso en los artículos 72 y 74, de la Ley del Seguro Social, la formula para determinar la prima en el seguro de riesgos de trabajo y que la siniestralidad sería determinada conforme al procedimiento establecido en el reglamento respectivo; por lo que el referido Reglamento de la Ley del Seguro Social en materia de afiliación, clasificación de empresas, recaudación y fiscalización, dispuso en sus numerales 35 y 36, que la siniestralidad se obtiene multiplicando el índice de frecuencia (If) por el de gravedad (Ig), del periodo en cuestión; que por índice de frecuencia debe entenderse la probabilidad de que ocurra un siniestro en un día laborable y que se calculará dividiendo el número de casos de riesgos de trabajo entre el número de días de exposición al riesgo; por lo que entonces el índice de frecuencia se obtiene con la fórmula If=n/N*300, en donde expresamente señala que la variable “N” es el número de trabajadores promedio expuestos a los riesgos, que a su vez se obtiene sumando todos los días cotizados por todos los trabajadores de la empresa, durante el año de cómputo y dividiendo el resultado entre 365. En tal virtud, el instructivo publicado en el Diario Oficial de la Federación el 7 de noviembre de 2003, para el cálculo de la prima para el seguro de riesgos de trabajo, introduce un elemento ajeno al procedimiento establecido en la Ley del Seguro Social y el Reglamento de la Ley del Seguro Social en materia de afiliación, clasificación de empresas, recaudación y fiscalización, para su determinación, ya que indebidamente respecto de la variable “N”, señala que deberán descontarse los días de incapacidad y ausentismo, lo que no está señalado así en la Ley de la materia y menos aún en su ordenamiento reglamentario. En efecto, si la intención del legislador hubiera sido que la variable “N”, es decir, la determinación del número de trabajadores promedio expuestos a los riesgos, fuera determinada sumando los días cotizados por todos los trabajadores de la empresa, durante el año de cómputo y dividiendo el resultado entre 365, descontando los días de incapacidad o ausentismo, así lo hubiese establecido y ello no ocurrió así. (3)
Juicio Contencioso Administrativo Núm. 35664/04-17-07-6.- Resuelto por la Séptima la Regional Metropolitana del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el 15 de marzo de 2007, por unanimidad de votos.- Magistrado Instructora: María Teresa Olmos Jasso.- Secretaria: Lic. Esperanza Molina Cristóbal.
Por lo antes expuesto, jurídicamente los particulares podrán hacer caso omiso a lo establecido en el instructivo publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 07 de noviembre de 2007, toda vez que dicho instructivo como se ha comentado resulta del todo ilegal al exceder de lo que dispone la propia ley del seguro social y reglamentos, para lo cual podrán NO incluir en la determinación de los trabajadores promedio expuestos a los riesgos las incapacidades y los ausentismos, lo que de una manera podría lograr la disminución de las cuotas patronales en lo que respecta a la rama de Seguro de Riesgos de Trabajo, en relación a la cantidad de incapacidades y ausentismos que se generen durante el ejercicio por el cual se realice el cálculo.
L.C.P.F. Román Fernández Galindo.Licenciado en Contaduría Pública y Finanzas por el ITESM-Campus Monterrey. Licenciado en Derecho por la UPAEP, AC.Especialista en defensa y planeación fiscal. Director de Planeación Fiscal de la Firma “ASESORES EMPRESARIALES”Articulista en diversas publicaciones fiscalesEsta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo..www.asesoresempresariales.com.mx.